商标显著性判断和商标权保护与显著性，知名度的关联关系

商标权的保护范围和强度应当与商标的显著性和知名度相关联，对于固有显著性较弱，知名度不高的商标，在商标侵权近似比对中应当从严掌握。

一、商标显著性判断案例分析

原告：山外山涂料公司（下称山外山公司）注册有“诚久保障chengjiubaozhang” 文字与拼音组合商标。

核定使用商品：第一类的墙砖粘合剂等。

被告：金博建材公司（下称金博公司）

事件：被告在同类产品的外包装箱使用了诚久保障字样，原告认为侵犯其商标权，起诉至法院，要求被告立即侵权，并赔偿经济损失和合理费用。

一审法院审理判断：

诚久保障并非臆造词组，不具有商标标识的独创性，属于描述性和宣传性用语，不具有区分商标标识所固有的显著特点。被控侵权产品外包装盒上仅标注“诚久保障”一词，且字体与山外山公司注册的组合商标中的字体完全不同，而且在被控侵权的外包装盒上使用了金博公司自有的注册商标“润福”，可见金博公司在其商品外包装盒上仅使用“诚久保障”并非商标意义上的使用。从消费者对该词语观察的视觉效果和认知程度都不足以与山外山公司注册的商标产生混淆。鉴于“诚久保障”一词属于描述性和宣传性广告用语，即使金博公司在其产品上使用了“诚久保障”一词，也属于正当使用，依法不构成对山外山公司商标权的侵犯。一审法院据此驳回山外山公司的诉讼请求。

二审法院审理判断：

原告不服一审法院的判断，起诉到高级人民法院，福建省高级人民法院经审理后认为，在汉语语境中，“诚久保障”也有对产品或者服务质量的承诺的含义，所以“诚久保障”一词作为商标标识的显著性较弱。另外，山外山公司也未提供证明因其大量宣传和使用而使“诚久保障”与其接缝剂产品建立起紧密联系的证据，其提供的证据尚不足以证明讼争商标已具有了较高的知名度。因此，金博公司在被控侵权产品外包装上虽然突出使用了“诚久保障”字样，但字体与讼争商标不同，也没有进行拼音标注，且在该外包装上同时标注有金博公司的“润福”注册商标，加上讼争商标显著性较弱、知名度不高，所以金博公司的涉案行为不会造成相关公众对商品来源的混淆误认。金博公司的涉案行为不构成侵犯山外山公司讼争商标专用权的行为。法院遂判决驳回上诉，维持原判。

二、商标显著性的判断

商标的首要功能是区分商品或服务来源，也就是使消费者通过商标将相同或类似商品或服务的提供者区分开来。商标的这一功能被称为识别功能。不具有识别功能的标志不能被称为商标，更不能被注册为商标，从而受到商标法的保护。我国商标法第九条规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别。

那么，实践中，如何判断一个标志具有显著性呢？

一般认为，如果相关公众看到商品或服务上使用的一个标志，马上就能意识到该标志是用于指示商品或服务提供者，从而区分商品或服务来源的，则可以认为该标志具有显著性。标志的显著性关键取决于标志与相关商品或服务之间的关系，即一个标志与它所指代的商品或服务之间联系越密切，则显著性越弱。反之，则显著性越强。依照该标准，可将商标的显著性分为固有显著性和获得显著性。

1、所谓固有显著性，是指某些标志在用于特定商品或服务时，从一开始就具有显著性。如暗示性标志、任意性标志、臆造性标志都具有比较强的固有显著性。

2、所谓获得显著性，则是指某些标志本身缺乏固有显著性，只是通用标志或者描述性标志，但经过权利人长期使用和广告宣传之后，消费者已经逐渐意识到它们是在指示特定商品或服务的出处，而不仅是在对商品或服务进行描述。通用标志或者描述性标志在经过长期使用，获得“第二含义”之后 ，就具有指示特定商品或服务出处的功能。这样，先天没有“固有显著性”的通用标志、描述性标志就在后天获得了显著性，能够被注册为商标。商标法第十一条第二款也明确规定，第十一条第一款所列的缺乏显著性的标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

具体到本案，原告的产品为墙砖粘合剂，主要作用就是固定墙砖，防止脱落。而原告的商标为“诚久保障chengjiu baozhang”文字与拼音组合商标，从文字的字面意义来讲，“诚久保障”即是对产品或者服务质量的承诺的含义。按照上述分析，该商标与其所指代的商品之间显然联系较为密切，其固有显著性较弱。

三、商标的保护强度应与其显著性和知名度相适应

商标权的保护范围大小和强度与商标的显著性和知名度紧密相关，显著性越强和市场知名度越高的商标，其可以获得的保护范围就越宽，保护强度相应就越大；反之，其保护范围和强度越小。

小盾知识产权网(www.xdsipo.com)提醒这种保护上的强弱是通过妥善运用商标法规定的裁量性法律标准而实现的。商标法规定的商标近似、商品类似、在先使用并且有一定影响的商标、以欺骗或者其他不正当手段获得商标注册等要素，都属于裁量性法律标准。在具体案件的裁判中，充分利用裁量性法律标准所允许的弹性空间，实现商标权保护的强弱有度，并加大遏制恶意抢注、“傍名牌”等不正当行为的力度。

这种强弱保护的精神在司法政策中也有体现。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》就明确指出：“认定商品类似和商标近似要考虑请求保护的注册商标的显著程度和市场知名度，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，给予其范围越宽和强度越大的保护，以激励市场竞争的优胜者，净化市场环境，遏制不正当搭车、模仿行为。”在最高人民法院公布的相关指导性案例中，这种强弱保护的精神也得到了充分贯彻。

另外，商标近似与否的判断也与商标知名度息息相关。《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》指出：“妥善处理商标近似与商标构成要素近似的关系，准确把握认定商标近似的法律尺度。认定是否构成近似商标，要根据案件的具体情况。”

通常情况下，相关商标的构成要素整体上构成近似的，可以认定为近似商标。相关商标构成要素整体上不近似，但主张权利的商标的知名度远高于被诉侵权商标的，可以采取比较主要部分决定其近似与否。要妥善处理最大限度划清商业标识之间的边界与特殊情况下允许构成要素近似商标之间适当共存的关系。

具体到本案，从商标的显著性考虑，“诚久保障”作为质量的承诺和宣传，弱化了其作为墙砖粘合剂商标的显著性，原告也未提供证据证明因其大量宣传和使用而使该商标与其商品间建立了更为特定的联系。由于作为注册商标在显著性上的先天不足，又没有因为知名度而得以弥补，所以法院对其采取了弱保护的态度，在近似与否的比对标准上进行了从严掌握，从而认定被告的使用行为不构成商标侵权。

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